LOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN

El pasado 14 de enero de 2022 se publicó, en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el Proyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), para la transposición de la directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, en adelante el proyecto de ley.

Esta entrada se ha elaborado sobre la base del texto publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 14 de enero de 2022.

Este proyecto de Ley, en su exposición de motivos, describe las limitaciones detectadas por nuestro sistema de insolvencia y pretende afrontarlas mediante una reforma estructural de este.

Dichas limitaciones provienen, fundamentalmente, del retraso en la actuación ante la insolvencia y, además, en mi opinión, de una falta de planificación o de estrategia cuando llegan al concurso de acreedores y tienen posibilidad de lograr la continuidad, bien mediante la refinanciación a través de un convenio, o bien a través de la venta de la unidad productiva, aunque esta actitud de falta de estrategia ha ido corrigiéndose en los últimos años.

Además, en la citada exposición de motivos, se explicita que su objeto es la adopción de las reformas legislativas necesarias para la transposición al derecho español de la Directiva 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, lo que implica establecer unos mecanismos de alerta temprana que permitan al deudor responsable detectar la necesidad de actuar para evitar o encauzar la insolvencia, en la terminología del proyecto de Ley.

Una de las principales novedades es que, en el Proyecto de Ley se añade, a los ya existentes presupuestos de insolvencia actual e insolvencia inminente, un nuevo presupuesto objetivo para el inicio de un instituto preconcursal, que es el de la probabilidad de insolvencia, definida en el nuevo artículo 584.2:

“Se considera que existe probabilidad de insolvencia cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años”

Como se desprende del tenor literal de la definición y su ubicación en el Libro Segundo, este concepto es un nuevo presupuesto objetivo para iniciar uno de los denominados institutos preconcursales: Los planes de reestructuración, cuya introducción en el proyecto ley es una de las grandes novedades de este.

Los Planes de Reestructuración.

1) Cambio de Enfoque. Ampliación del ámbito de aplicación de los antiguos acuerdos de refinanciación (reestructuración de pasivo).

El esquema de los denominados instrumentos preconcursales sufre un cambio de paradigma, pues se pasa de la regulación de los Acuerdos de Refinanciación a la introducción de los Planes de Reestructuración, con un alcance más amplio, pues los primeros se limitaban al pasivo del deudor, mientras que estos hacen referencia a un concepto más amplio, pues se refieren a la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos (nuevo artículo 614).

La regulación de los mecanismos que, a mi juicio, servían de incentivo para lograr el éxito de los Acuerdos de refinanciación y promover su homologación (blindaje frente a acciones de reintegración en caso de un posterior concurso y extensión de efectos a los acreedores, por pasivos financieros, disidentes, con la homologación judicial) se mantienen y se añade la extensión de efectos a los socios de persona jurídica que no hayan aprobado el Plan de Reestructuración.

2) Características fundamentales de los planes de reestructuración

a) Créditos y contratos afectados.

Son aquellos que sufran una modificación de sus términos o condiciones y establece que cualquier crédito puede ser afectado por el Plan de reestructuración, con algunas excepciones (nuevo artículo 616).

Como novedad respecto a la legislación vigente en la actualidad, se establece que los créditos de derecho público puedan verse afectados por el plan de reestructuración, aunque con muchas limitaciones (nuevo artículo 616bis).

También se establecen las reglas para el cómputo de los créditos, normas sobre la vigencia de los contratos y su posible resolución en interés de la reestructuración, incluida la suspensión o extinción de los de alta dirección (nuevos artículos 617 a 621).

b) Formación de clases de créditos.

Otra novedad importante es que, en el capítulo III (nuevos artículos 622 a 626) se establece que los acreedores titulares de créditos afectados por el Plan de Reestructuración votarán agrupados por clases de créditos y establece unos criterios para la formación de las clases, así como la posibilidad solicitar confirmación judicial de la correcta formación de las clases, con carácter previo a la solicitud de homologación del Plan de reestructuración.

c) Aprobación de los planes de reestructuración.

El procedimiento para la aprobación del Plan de reestructuración se encuentra regulado en los nuevos artículos 627 a 634.

La regla general para la aprobación del Plan es que sea aprobado por cada clase de créditos, requiriendo el voto favorable de los dos tercios del pasivo de esa clase, salvo que la clase sea de créditos con garantía real, que requiere una mayoría de tres cuartos. (nuevo artículo 629).

Se establecen reglas para el caso de que el Plan afecte a créditos vinculados por pactos de sindicación (nuevo artículo 630); o contenga medidas que requieran el acuerdo de los socios (nuevo artículo 631); además establece el contenido que debe tener el acuerdo de reestructuración, indicando, entre otros, que debe indicarse la identidad del experto en reestructuración, si hubiese sido nombrado (nuevo artículo 633); y que el plan debe ser formalizado en instrumento público, que tienen  que incluir un certificado sobre la suficiencia de mayorías que se exigen para aprobar el Plan, el cual debe ser emitido por el experto en reestructuración, si estuviera nombrado o por auditor (nuevo artículo 634), sin precisar si es el de la compañía o puede ser otro, lo que supongo que se aclarara en la tramitación parlamentaria.

d) Homologación de los planes de reestructuración

La homologación es requisito imprescindible si:

• Se pretende extender sus efectos a acreedores, clases de acreedores o socios que hubieran votado en contra del Plan.
• Se pretende la resolución de contratos en interés de la reestructuración, o
• Se pretenda obtener protección frente a acciones rescisorias y reconocer las preferencias de cobro, en caso de concurso de acreedores.

No vamos a centrarnos en describir el proceso de homologación a fin de no alargar esta entrada.

3) Surgimiento de Nueva Figura. El Experto en la restructuración.

a) Nombramiento obligatorio (nuevos artículos 672 y 673).

• ”el nombramiento…. sólo procederá en los siguientes casos”:

• Cuando lo solicite el deudor.

• Cuando lo soliciten más del 50% del pasivo afectado o en el supuesto especial del nuevo artículo 673 (el 35% del pasivo, razonando las circunstancias que concurren en el caso para que sea necesario ese nombramiento).

• Cuando, solicitada la suspensión general de ejecuciones singulares o su prórroga, el juez considere y razone que el nombramiento es necesario para salvaguardar el interés de los posibles afectados por la suspensión.

• Cuando se solicite la homologación judicial de un Plan de reestructuración cuyos efectos se extiendan a acreedores o socios que no hubieran votado a favor del Plan.

b) Nombramiento por el Juez.

La regla general para el nombramiento del experto en reestructuraciones es que la realiza el Juez y recaerá en la persona que hubiera propuesto el solicitante (deudor o acreedores), siempre que reúna las condiciones establecidas.

No obstante, si el juez considera razonadamente que el propuesto no reúne las condiciones se establece un procedimiento que parte del requerimiento para que el solicitante presente una terna de candidatos. 

Una vez nombrado, el experto debe aceptar, siendo la aceptación voluntaria.

c) Condiciones subjetivas

Para poder ser nombrado experto en reestructuraciones, el nuevo articulo 674 establece las siguientes condiciones

• Ser persona natural o jurídica, española o extranjera
• Con conocimientos especializados, jurídicos, financieros y empresariales en materia de reestructuraciones y
• Experiencia en esa materia de reestructuraciones.
• Si la reestructuración tuviera particularidades, por el sector en el que opera el deudor, por las dimensiones o complejidad del activo o del pasivo o por la existencia de elementos transfronterizos, estas deben tenerse en cuenta para el nombramiento del experto.

Además, el experto debe tener una póliza de seguro de responsabilidad civil o equivalente, vigente a la hora de aceptar el nombramiento, para responder de posibles daños que pudiera causar en el ejercicio de sus funciones.

d) Incompatibilidades y prohibiciones

El nuevo artículo 675, establece que no podrán ser propuestos ni nombrados experto en reestructuración y, en caso de ser nombrados, no podrán aceptar:

• Quienes hayan prestado servicios profesionales relacionados con la reestructuración al deudor o a personas relacionadas con este en los dos años anteriores al plan, salvo que se prestaran por haber sido nombrados experto en una reestructuración previa.

• Quienes se encuentren en alguna de las situaciones de incompatibilidad previstas en la legislación de auditoría de cuentas en relación con el deudor o personas relacionadas con este. En concreto (arts. 13 a 25 de la Ley de Auditoría de Cuentas y 37 a 64 del Reglamento que desarrolla la Ley de Auditoría de Cuentas).

Recordemos que la Ley 22/2015, de auditoría de cuentas, establece como principio de la actuación del auditor, el principio general de independencia, el cual es definido en el artículo 14 de la Ley de Auditoría de Cuentas y desarrollado en los demás artículos mencionados.

e) Estatuto del experto

Está regulado en los nuevos artículos 679 a 681:

• Funciones del experto (nuevo artículo 679)

• Asistir al deudor y a los acreedores en las negociaciones y en la elaboración del Plan de reestructuración.

• Como ejemplo de esta función de asistencia, tenemos el deber impuesto por el nuevo artículo 627 al establecer que, en caso de no lograr la comunicación del acuerdo a todos los acreedores titulares de créditos que pudieran quedar afectados por el Plan, deberá solicitar del Letrado de la Administración de Justicia del juzgado competente para conocer de la homologación que ordene la publicación de un edicto en el Registro Público Concursal indicando el lugar en el que podrán examinar el contenido del Plan.

• Presentar al Juez los Informes exigidos por la ley.
  • Presentar al Juez los informes que este considere convenientes.

• Deberes de diligencia, independencia e imparcialidad (nuevo artículo 680)

• Debe ejercer las funciones propias del cargo con la diligencia propia de un profesional especializado en reestructuraciones
  • Debe ejercer sus funciones con independencia e imparcialidad tanto respecto del deudor, como de los acreedores.

• Responsabilidad civil de experto (nuevo artículo 681)

• Debe responder de los daños y perjuicios causados al deudor y a los acreedores por infracción de los deberes de diligencia, independencia e imparcialidad.
  • Como hemos dicho debe tener suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo.
  • La acción de responsabilidad se tramitará por los cauces del incidente concursal.

• Retribución

Como se puede observar, nada se indica expresamente, en el proyecto de ley, acerca de la retribución del experto, lo que parece indicar que esta debe ser pactada entre el experto y el deudor o entre el experto y los acreedores que proponen su nombramiento (pues estos deberán asumir en la solicitud el pago de los honorarios del experto, aunque esta quedará sin efecto si en el plan de reestructuración homologado por el Juez se establece que dicha retribución sea a cargo del deudor), hipótesis que parece desprenderse de la redacción otorgada al apartado 3, del nuevo artículo 676, que indica que el experto designado debe “comparecer en el Juzgado para aceptar o rechazar el cargo y con copia del documento en el que conste la retribución pactada….”

En resumen,

• Surge un nuevo concepto, el de probabilidad de insolvencia, definida como presupuesto objetivo para los institutos preconcursales y los procedimientos especiales de microempresas, definida como la situación que se produce “cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años”.

En esta definición la palabra “objetivamente” parece llevar a la necesidad de requerir la colaboración de un profesional experto en viabilidad de empresas que pueda ayudar al empresario a identificar este tipo de situaciones y actuar frente a ellas.

• La configuración de los planes de reestructuración en el proyecto de ley parece una herramienta más potente que los acuerdos de refinanciación, lo que puede contribuir (en caso de usarse adecuadamente) a superar las limitaciones de nuestro sistema de insolvencia, logrando que el empresario en situación de probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual, detecte esta situación con tiempo suficiente, elija y acuda al mecanismo más adecuado, de modo que le permita superar esa situación de dificultad de forma satisfactoria.

• En la regulación de este instituto preconcursal se dota de un gran protagonismo a los agentes económicos implicados (deudor y acreedores) y bastante menos a la del experto en insolvencias que, además, es dotado de un nuevo enfoque a través de la creación de la figura del experto en reestructuraciones.

Este cambio de enfoque se pone de manifiesto al establecerse que el experto debe ser elegido, potestativamente no necesariamente en todos los casos, por los agentes económicos implicados, siendo su retribución acordada y pagada por estos, en los términos que acuerden, con una intervención del juez bastante limitada (se limita a realizar el nombramiento del experto propuesto, con alguna posible excepción) lo que podría dar lugar a una posible falta de independencia, si el estatuto de este experto no está regulado adecuadamente.

• A mi juicio es muy novedoso, en relación con el régimen del otro experto en insolvencias (la administración concursal), ya que el experto en reestructuraciones, debe ser nombrado por el Juez, pero la aceptación es totalmente voluntaria, sin ninguna consecuencia en caso de no aceptación del encargo, no como ocurre con la administración concursal en los concursos de acreedores en los que la aceptación del nombramiento es obligatorio (artículo 66 del TRLC) estableciéndose una sanción por la no aceptación (artículo 70 TRLC).

• También, a mi juicio, es muy novedoso el régimen retributivo que se desprende del texto del proyecto, toda vez que no está tratado explícitamente, lo que parece llevar a la conclusión de que esta será fruto de un pacto entre las partes.

Ignacio Álvarez Rello
Economista. Miembro del Consejo Asesor del REFOR-CGE.

Fotos: mohamed_hassan, GraphicMama-team y mwitt1337

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